Tribunal
Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección
1ª, Sentencia 320/2017 de 14 Jun. 2017, Rec. 92/2017
Ponente:
Seoane Pesqueira, Fernando.
Nº de
Sentencia: 320/2017
Nº de
Recurso: 92/2017
Jurisdicción:
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
FUNCIONARIOS
PÚBLICOS. Anulación del cese de funcionaria interina que encadenó sucesivas
prórrogas y realizó tareas distintas de las propias del programa que motivó su
nombramiento, cubriendo necesidades permanentes y estructurales. Aplicación de
la doctrina del TJUE sobre utilización abusiva de contratos temporales.
Irrelevancia del hecho de no haberse cubierto posteriormente el puesto por otro
funcionario interino. Actuación fraudulenta del ayuntamiento en el
encadenamiento de los sucesivos nombramientos. Determinación de los efectos
económicos en ejecución de sentencia, descontando las sumas que haya podido
obtener la recurrente desde el cese hasta la reincorporación.
El TSJ
Galicia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto y anula el
cese de funcionaria interina en la plaza de auxiliar administrativo.
TEXTO
T.S.X.GALICIA
CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA:
00320/2017
Ponente: D.
Fernando Seoane Pesqueira
Recurso:
Recurso De Apelación 92/2017
Apelante:
Beatriz
Apelada:
Concello de Santiago de Compostela (A Coruña)
EN NOMBRE
DEL REY
La Sección
001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando
Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores
Rivera Frade
D. Julio
César Díaz Casales
A Coruña, a
14 de Junio de 2017.
En el
recurso de apelación 92/2017 pendiente de resolución ante esta Sala,
interpuesto por Dª. Beatriz , representada por el procurador D. Ignacio Manuel
Espasandín Otero, dirigida por el letrado D. Emilio Carrajo Lorenzo, contra la
sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016, dictada en el Procedimiento
Abreviado 425/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de
los de Santiago de Compostela , sobre cese de funcionario interino. Es parte
apelada el Concello de Santiago de Compostela, representado y dirigido por el
Letrado del Ayuntamiento.
Es ponente
el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de
instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva
dice: 1.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº
425/2016, interpuesto por Dª. Beatriz , contra el decreto de la Concelleira
delegada de Economía e Facenda del Concello de Santiago, de fecha 22 de abril
de 2016, dictado por delegación, por el que se cesa, por expiración de los
nombramientos, con fecha 30 de mayo de 2016, a la recurrente Dª. Beatriz , y a
D. Jorge , auxiliares administrativos, fecha en la que dejarán de presar
servicios como funcionarios interinos en la oficina de rehabilitación,
iniciados con fecha 16 de enero de 2008.
2.- Las
costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 400 euros.
SEGUNDO.- Notificada la misma, se
interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que
obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones
al ponente para resolver por el turno que corresponda.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
NO SE
ACEPTAN los
fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- Objeto de apelación y
argumentos esgrimidos en la sentencia apelada.-
Doña Beatriz
impugnó la desestimación presunta, por parte del Concejal Delegado de Personal
del Concello de Santiago de Compostela, del recurso de reposición interpuesto
contra el decreto de 22 de abril de 2016 de dicho concejal, por el que se cesa
a la recurrente con fecha 30 de mayo de 2016, por expiración de los
nombramientos, quien, como auxiliar administrativo, dejará de prestar servicios
en esa data como funcionario interino en la oficina de rehabilitación, que se
habían iniciado el 16 de enero de 2008.
El Juzgado
de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó dicho
recurso contencioso-administrativo.
El juzgador
de primera instancia se basó en que: a) el nombramiento temporal inicial de 15
de enero de 2008, al amparo del artículo 10.1.c de | 7/2007 (| 3631/2007) , del
estatuto básico del empleado público, fue objeto de sucesivas prórrogas,
siempre por la misma causa, tratándose de actuaciones relativas a gestión de
convenios en materias de subvenciones y ayudas, programas de acciones de
recuperación, para la Oficina de rehabilitación, teniendo cada una de las
prórrogas su propia fecha de cese o fin del nombramiento, b) el actor no
recurrió ninguno de los nombramientos, ceses y correlativas prórrogas,
conociendo el carácter temporal de las mismas, c) | 15/2014 (| 14280/2014)
modificó el artículo 10.1.c de | 7/2007 (| 3631/2007) , limitando la duración a
tres años del nombramiento del funcionario interino por programa, careciendo de
efectos retroactivos, d) no se acredita que el puesto haya sido cubierto por
otro funcionario interino o temporal, ni la existencia de plaza vacante en la
relación de puestos de trabajo, ni la creación de plazas con las mismas
funciones, además de que tampoco se acredita que el nombramiento del recurrente
haya sido para cubrir una plaza vacante, e) desde que cesó al actor el Concello
no contrató a nadie interinamente en la Oficina de Rehabilitación, a excepción
de un economista, para el desempeño de funciones que no se corresponden con las
desempeñadas por el recurrente, f) no se ha acreditado que el cese sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho, por lo que se
rechaza la aplicación del artículo 6.4
del Código Civil (| 1/1889) , así como la existencia de
desviación de poder.
Frente a
dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.
SEGUNDO.- Antecedentes fácticos de
interés derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada.-
La Xunta de
Goberno Local del Concello de Santiago de Compostela, en sesión extraordinaria
de 28 de diciembre de 2007, acordó el nombramiento, con carácter interino, de
personal para la oficina de Rehabilitación, con el fin de ejecutar programas de
ayudas comprometidas que obligaban a realizar actuaciones hasta el año 2011, en
cumplimiento de lo cual por decreto de 15 de enero de 2008 de la concejalía de
personal se procedió al nombramiento como funcionario interino, con efectos de
16 de enero de 2008, de dos auxiliares administrativos, uno de ellos la señora
Beatriz , en la oficina de rehabilitación, cesando el día 31 de agosto de 2008,
o por las demás causas previstas en el artículo 63 de | 7/2007 (| 3631/2007)
(folio 5 del expediente administrativo).
Al amparo
del anterior acuerdo, con fecha 16 de enero de 2008 tomó posesión la señora
Beatriz , en concepto de funcionaria interina, al amparo del artículo 10.1.c de
| 7/2007 (| 3631/2007) ( Son funcionarios interinos los que, por
razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como
tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando
se dé alguna de las siguientes circunstancias: c) La ejecución de programas de
carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años,
ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten
en desarrollo de este Estatuto ), de la plaza de auxiliar
administrativo para la oficina de rehabilitación, en la escala de
administración general, subescala auxiliar, grupo D, nivel 15, en la Concejalía
de Rehabilitación y Ciudad Histórica, haciendo constar que debía cesar el día
31 de agosto de 2008 (folio 16 del expediente).
Tras acuerdo
de la Xunta de Goberno Local en sesión de 5 de agosto de 2008, por el que se
acordó la ampliación, hasta el 31 de diciembre de 2008, del nombramiento de
funcionarios interinos que ejecutan el programa de la ciudad histórica
financiado por el consorcio de la ciudad de Santiago de Compostela, con fecha 8
de agosto de 2008 la señora Beatriz tomó posesión de la prórroga del nombramiento,
en su condición de funcionaria interina, de la plaza de auxiliar administrativo
para la oficina de Rehabilitación (folio 8), fijando como fecha de cese el 31
de diciembre de 2008 o por las demás causas previstas en el artículo 63 de |
7/2007 (| 3631/2007) .
Posteriormente
se fueron produciendo sucesivas prórrogas y tomas de posesión, siempre haciendo
constar que era para la misma plaza, en las siguientes fechas: A) el 30 de
diciembre de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2009, que se fijó como fecha de
cese (folio 36), B) el 9 de septiembre de 2009 hasta el 31 de diciembre del
mismo año (folio 39), C) el 23 de diciembre de 2009 hasta el 15 de septiembre
de 2010 (folio 41), D) el 10 de septiembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de
2010 (folio 43), E) el 29 de diciembre de 2010 hasta el 15 de agosto de 2011
(folio 46), F) el 11 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 (folio
48), G) el 30 de diciembre de 2011 hasta el 4 de junio de 2012 (folio 56), H)
el cuatro de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 (folio 58), I) el
28 de diciembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013 (folio 60), J) el 30
de diciembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2014 (folio 62), K) Del 30 de
diciembre de 2015 hasta el 30 de mayo de 2016 (folio 75), y L) Finalmente el 22
de abril de 2016 se dictó el decreto de cese de la recurrente para el 30 de
mayo de 2016 (folio 76).
Con arreglo
a lo que figura en el expediente existiría un período en que la demandante no
habría prestado servicios como funcionaria interina, que sería entre el 31 de
diciembre de 2014, en que habría cesado en virtud de la anterior prórroga, y el
30 de diciembre de 2015, en que habría tomado posesión en base al siguiente
nombramiento.
Sin embargo,
un análisis en profundidad del expediente revela que el 30 de diciembre de 2014
se dictó decreto por el concejal delegado de personal acordando la prórroga del
nombramiento de los funcionarios interinos, uno de ellos la demandante, hasta
el 30 de mayo de 2016, por lo que hay que pensar que es errónea la fecha de
toma de posesión de 30/12/2015 que figura en el acta, máxime si se tiene en
cuenta que al pie de dicha acta consta que se concedió a la señora Beatriz la
prórroga en el puesto con efectos del día 1 de enero de 2015.
Antes de la
toma de posesión de 30 de diciembre de 2011 figura en el expediente informe de
29 de julio de 2011 de la jefa de administración de personal del Concello de
Santiago de Compostela (folios 53 y 54), en el que se hace constar que la
continuidad hasta la finalización del compromiso del Concello para la
realización de los trabajos por los funcionarios interinos, uno de ellos la
actora, está garantizada bajo la modalidad de prestación de servicios de la
ejecución de programas temporales, extinguiéndose en la fecha en que
efectivamente se rescinda el programa, teniendo sujeción plena a la subvención
concedida, que presupuestariamente sólo alcanza y permite una prórroga hasta la
finalización de 2011, encabezando dicho informe con referencia a la propuesta,
presentada el 28 de julio de 2010, por la concejal delegada de rehabilitación y
ciudad histórica, en la que se demanda la continuidad del personal funcionario
interino que ejecuta el programa de acciones de recuperación urbana financiados
por el consorcio para el año 2011.
Conviene
tener en cuenta que el convenio suscrito el día 5 de junio de 2006, señala la
vigencia anual, prorrogable por el mismo período si no media denuncia previa
por alguna de las entidades que lo suscriben (Concello de Santiago de
Compostela y consorcio de la ciudad de Santiago de Compostela), hasta un máximo
de seis años, por lo que se entiende prorrogado hasta el día 4 de junio de
2012, fecha de finalización por agotamiento del plazo máximo.
Por su
parte, al folio 52 del expediente figura un informe de 21 de julio de 2011 del
jefe de sección de vivienda y área de rehabilitación, en el que se hace constar
que en la oficina de rehabilitación prestan sus servicios una economista, un
arquitecto, y dos auxiliares (uno de ellos la recurrente de este litigio), como
funcionarios interinos, que tienen encomendados los trabajos relativos a la
información al público sobre todas las ayudas a la rehabilitación vigentes,
tramitación de los expedientes de subvención de los programas de rehabilitación
enmarcados en el plan de vivienda 2009-2012 (áreas de rehabilitación y programa
RENOVE), de las ayudas de la Comunidad Autónoma reguladas por el Decreto
44/2011 (remate de fachadas y cubiertas, rehabilitación de viviendas rurales,
centros históricos y caminos de Santiago de Compostela), así como las del
consorcio (ayudas a la rehabilitación de elementos especiales de madera,
programa de mantenimiento de edificios, rehabilitación tutelada, locales
comerciales y edificios singulares), aclarándose que las citadas funciones se
desenvuelven por mor de los compromisos asumidos por el Concello en virtud de
los convenios suscritos con el Ministerio de Fomento, Instituto Galego da
Vivenda e Solo y Consorcio de Santiago de Compostela (convenios relativos a las
áreas de rehabilitación del Casco Histórico, Vista Alegre y Pontepedriña,
convenio de portal único de información y gestión del plan de vivienda y
rehabilitación y de otras actuaciones de las políticas de vivienda y convenio
del Consorcio de Santiago de Compostela para la financiación de los gastos de
la oficina municipal del centro histórico y rehabilitación). Se añade que al
mencionando personal, incluida la demandante, le fue prorrogado el nombramiento
como funcionarios interinos hasta el 15 de agosto de 2011, por acuerdo de la
Xunta de Goberno, celebrada el 28 de diciembre de 2010, por lo que era preciso
seguir contando con dicho personal.
TERCERO.- .- Motivos en que
funda el apelante su impugnación de la sentencia de primera instancia.-
El apelante
alega, en primer lugar, que el acto impugnado es anulable por estar incurso en
infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder ( artículo 63.1
de | 30/1992 (| 3279/1992) , ahora artículo 48.1
de | 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (| 15010/2015) ).
En segundo
lugar, se imputa interpretación errónea y, en su caso, eventual aplicación
indebida, de la letra c) del artículo 10.1 de | 7/2007 (| 3631/2007) .
En tercer
lugar, se alega que no se ha aplicado el artículo 6.4
del Código Civil (| 1/1889) , pues el Ayuntamiento de Santiago
de Compostela hizo uso, sin causa, de la modalidad de nombramiento de interino
de programa de carácter temporal, para evitar el nombramiento correcto de la
letra a) del artículo 10.1 del EBEP , de plaza vacante cuando no sea posible su
cobertura por funcionario de carrera.
En cuarto
lugar, se invoca la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
emanada de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, en la que se declara que
el Derecho de la Unión se opone a una norma nacional que permite la renovación
de nombramientos temporales para atender necesidades que son en realidad
permanentes.
CUARTO.- Normativa aplicable y
jurisprudencia derivada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.-
El Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de | del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 10 (| 16526/2015) ofrece
una regulación de los Funcionarios interinos y de las causas de la interinidad,
estableciendo en su apartado primero que:
Son
funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de
necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones
propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes
circunstancias: (...) c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no
podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más
por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto .
En cuanto al
cese de los funcionarios interinos, el apartado tercero del mismo artículo
establece que:
El cese de
los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en
el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento .
Y ya
específicamente por lo que se refiere al personal interino que ha sido
designado para la ejecución de programas de carácter temporal, el apartado
sexto establece que:
El personal
interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de
carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis
meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se
le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su
nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones
análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito
de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de
duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada
acumulación de tareas .
Este
precepto se corresponde con el homólogo de | 7/2007, de 12 de abril, del
Estatuto Básico del Empleado Público (| 3631/2007), solo que en su redacción
originaria fue objeto de modificación por | 15/2014, de 16 de septiembre (|
14280/2014), de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma
administrativa.
Dicha Ley
15/2014 (| 14280/2014) sujetó los nombramientos de interinos a un límite
temporal cuando la causa de la interinidad sea la ejecución de programas de
carácter temporal, impidiendo que estos nombramientos tengan una duración
superior a tres años ampliable hasta doce meses más por las leyes de
Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto . Esta
última previsión se ha traducido en la Ley 2/2015,
de 29 de abril (| 7211/2015), del empleo público de Galicia, en la
posibilidad de que esa ampliación hasta doce meses más, sea decidida por la
propia Administración si así lo justifica la duración del correspondiente
programa.
Y es que,
con el EBEP en el año 2007 se incorporó la posibilidad de acudir al
nombramiento de funcionarios interinos en supuestos que fuesen más allá de los
contemplados en la vieja legislación por razones de urgencia y necesidad ,
buscando con ello el legislador una solución al desarrollo de programas,
proyectos, y en general actividades que no tienen vocación de permanencia sin
necesidad de crear un vínculo funcionarial fijo con el personal nombrado para
desarrollarlas, de manera que la situación de interinidad debe cesar una vez
que finalice el plazo de vigencia del programa.
En la
Resolución de 21 de junio de 2007 de la Secretaria General para la
Administración Pública, por la que se publicaron las Instrucciones de 5 de
junio de ese mismo año, para la aplicación del EBEP en el ámbito de la
Administración General del Estado y sus organismos públicos, se decía, a
propósito de estas nuevas causas de interinidad ( apartados c ) y d) del artículo
10.1 del EBEP ), que el objetivo que se pretendía conseguir era reducir al
mínimo indispensable la utilización de las figuras de los contratos por obra o
servicio y por circunstancias de la producción.
La redacción
del artículo 10.1 del EBEP , unida a la modificación que tuvo lugar en el año
2014, ponen de manifiesto que la nueva causa de interinidad recogida en el
apartado c) del precepto, busca un objetivo muy claro: ejecutar programas de
carácter temporal que correspondan a necesidades no permanentes, que se adapten
a los objetivos del programa. Lo cual ha de tener, a su vez, reflejo en el
procedimiento de selección del/os funcionario/s interino/s que lo vayan a
desarrollar, de manera que el procedimiento de selección debe adaptarse a tales
objetivos y no a las características de algún puesto de trabajo de la
Administración que lo aprueba.
En cuanto a
la nota de temporalidad, estos programas deben tener una temporalidad
predefinida, como ya advertía la Comisión para el estudio y preparación del EBEP,
en cuyo informe se recogen dos sugerencias al respecto: que estos programas
deben de tener una duración determinada a priori, y que debe quedar prohibido
el nombramiento de interinos para programas que se prorroguen o que reiteren
otros inmediatamente anteriores de similar contenido, pues en este último caso
lo que procede es una planificación que conduzca al nombramiento de personal
fijo.
Asimismo
conviene recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado el
14 de septiembre de 2016 una sentencia que resuelve los asuntos acumulados
Martínez Andrés y Castrejana López , asunto C-184/15 (personal eventual) y
C-197/15 (interino), respectivamente, aparte de otras dos de la misma fecha que
abordan cuestiones sustancialmente análogas (asunto C-596/14 de Diego Porras y
asunto C-16/15 Pérez López ), dando respuesta en aquella primera a dos
peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (| 6/1957) (TFUE (|
6/1957) ), por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, concluyendo:
1) La
cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración
determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la
Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (| 7675/1999),
relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de
duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que
una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada
por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el
supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada,
se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la
Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras
que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta
servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a
menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para
sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al
juez nacional comprobar.
2) Lo
dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que
figura en el anexo a la Directiva 1999/70 (| 7675/1999), en relación con el
principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a
normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración
determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción
apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de
utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la
medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes
procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación
procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos
que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.
Con ello
trata de salir al paso el TJUE de la utilización abusiva de los contratos de
trabajo de duración determinada o nombramientos temporales, resultando
ilustrativo que uno de los asuntos acumulados trata del caso de un arquitecto,
primero contratado laboralmente y después nombrado funcionario interino durante
más de quince años por un Ayuntamiento (caso Juan Carlos Castrejana López
frente al Ayuntamiento de Vitoria), siendo el motivo expresado para el cese que
el programa se había ejecutado en su totalidad y que el contexto de crisis
imponía la reducción de gastos, aclarando que corresponde al juez nacional comprobar
si se ha producido dicho abuso.
QUINTO.- Realización por la actora
de las tareas propias de auxiliar administrativo distintas de las derivadas del
programa que motivó su nombramiento como funcionaria interina.-
A la luz de
la normativa anteriormente mencionada y jurisprudencia comunitaria, debe
dilucidarse si el nombramiento sucesivo y encadenado de la demandante desde
enero de 2008 hasta mayo de 2016 ha respondido a necesidades temporales o si,
por el contrario, tras la fachada del nombramiento como funcionario interino
para ejecución de programas, en realidad la actora ha cubierto necesidades
permanentes y estructurales.
Lo cierto es
que tanto el contenido del expediente como la prueba documental han evidenciado
que la señora Beatriz no se ha limitado en la oficina de rehabilitación a
realizar las labores relativas al programa para el que fue designada como
funcionaria interina en enero de 2008, que son las del convenio de 5 de junio
de 2006 de colaboración entre el Concello y el Consorcio de la ciudad de
Santiago de Compostela en materia de rehabilitación y mantenimiento de
viviendas y locales comerciales en el centro histórico, pues los trabajos
propios de aquel primer convenio vencían el 31 de diciembre de 2011, mientras
que para el año 2012 el Concello tenía asumido el compromiso de seguir
gestionando las ayudas de las áreas de rehabilitación integral del Casco
Histórico, Vista Alegre y Pontepedriña, mediante los convenios suscritos con el
Ministerio de Fomento, Instituto Galego da Vivenda e Solo y Consorcio de
Santiago de Compostela (convenios relativos a las áreas de rehabilitación del
Casco Histórico, Vista Alegre y Pontepedriña, convenio de portal único de
información y gestión del plan de vivienda y rehabilitación y de otras
actuaciones de las políticas de vivienda y convenio del Consorcio de Santiago
de Compostela para la financiación de los gastos de la oficina municipal del
centro histórico y rehabilitación).
En efecto,
en principio ya hemos visto que la justificación del nombramiento se fundaba en
la ejecución del programa de la ciudad histórica financiado por el Consorcio de
la ciudad de Santiago de Compostela, y al amparo del Convenio de 5 de junio de
2006, suscrito por dicho Consorcio con el Concello de Santiago de Compostela, y
las sucesivas prórrogas de nombramiento para la oficina de rehabilitación
tomaron base en ese mismo programa.
Así vino
ocurriendo hasta que el 4 de junio de 2012 se agotaba el plazo máximo de aquel
Convenio de 2006.
Ahora bien,
en el informe de 21 de julio de 2011 ya no sólo se habla de que los
funcionarios interinos, uno de ellos la actora, estén desempeñando funciones en
virtud de los compromisos asumidos en aquel Convenio suscrito con el Consorcio
de Santiago de Compostela, pues se dice que prestan sus servicios realizando
trabajos relativos a la información al público sobre todas las ayudas a la
rehabilitación vigentes, tramitación de los expedientes de subvención de los
programas de rehabilitación enmarcados en el plan de vivienda 2009-2012 (áreas
de rehabilitación y programa RE NOVE), de las ayudas de la Comunidad Autónoma
reguladas por el Decreto 44/2011 (remate de fachadas y cubiertas,
rehabilitación de viviendas rurales, centros históricos y caminos de Santiago),
a mayores de las del Consorcio, desarrollándose aquellas funciones por mor de
los compromisos asumidos por el Concello en virtud de los convenios suscritos
con el Ministerio de Fomento e Instituto Galego da Vivenda e Solo y Consorcio
(convenios relativos a las áreas de rehabilitación del Casco Histórico, Vista
Alegre y Pontepedriña, convenio de portal único de información y gestión del
plan de vivienda y rehabilitación y de otras actuaciones de las políticas de
vivienda y convenio del Consorcio de Santiago de Compostela para la
financiación de los gastos de la oficina municipal del centro histórico y
rehabilitación), de modo que ya no se trata del programa por el que
inicialmente fueron nombrados, e incluso consta que para el año 2012 el
Concello tenía asumido el compromiso de seguir gestionando las ayudas de las
áreas de rehabilitación integral del Casco Histórico, Vista Alegre y
Pontepedriña,, mediante los convenios suscritos en 2011 con el Ministerio de
Fomento e Instituto Galego da Vivenda e Solo.
Es decir,la
recurrente estaba nombrada funcionaria interina para la ejecución de un
programa, y a partir de 2012 también realizaba tareas de otros programas (los
suscritos con el Ministerio de Fomento e Instituto Galego da Vivenda e Solo
antes mencionados), lo que ya pone de manifiesto que en la oficina de
rehabilitación no sólo se realizaban por los auxiliares administrativos, como
la actora, labores temporales, sino permanentes relacionadas con la
conservación, restauración, rehabilitación, reestructuración parcial o
mayoritaria, adecuaciones parciales de adecuación arquitectónica de fachadas y
elementos exteriores, actuaciones parciales de rehabilitación de pisos
destinados a viviendas, de consolidación, derribo de elementos añadidos
disconformes. Así se deduce de la ordenanza reguladora de las ayudas a
la rehabilitación de edificios y viviendas en ejecución del plan especial de
protección y rehabilitación de la ciudad histórica aprobada por el Pleno de la
Corporación de 30 de marzo de 2006.
En
consecuencia, la demandante no se ha limitado a las funciones que serían
propias del programa para el que ha sido nombrada funcionaria interina, incluso
teniendo en cuenta las sucesivas prórrogas, sino que ha desarrollado los
cometidos propios de un auxiliar administrativo en la oficina de
rehabilitación, con las atribuciones que tiene permanentemente asignadas, por
lo que se ha utilizado abusivamente aquella figura del nombramiento interino,
con encadenamientos sucesivos que vienen a entrañar el fraude a cuyo paso trata
de salir la jurisprudencia del TJUE.
Es lógico
que el actor no haya impugnado ninguno de los nombramientos y prórrogas
sucesivos, pues, en definitiva, le permitían seguir prestando sus servicios
para el Concello, además de que el encadenamiento fraudulento de nombramientos
se comprueba una vez que, a la vez que se realizan los cometidos propios del
programa que han motivado el inicial nombramiento, se llevan a cabo labores
ordinarias y permanentes de un auxiliar administrativo. Ello aparte de que ya
hemos visto que el pronunciamiento segundo de la sentencia del 14 de septiembre
de 2016 del TJUE declara que han de tratar de evitarse los obstáculos
procesales que dificulten la efectividad de la sanción apropiada tras la
apreciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de
duración determinada o nombramientos temporales, como el que ahora se examina.
Por otra
parte, el hecho de que posteriormente el puesto en la oficina de rehabilitación
no haya sido cubierto por otro funcionario interino no empece la anterior
conclusión, pues ya hemos visto que la demandante desarrollaba tareas de
auxiliar ajenas a las propias del programa que motivó su inicial nombramiento y
sucesivas prórrogas, y por ello mismo tampoco resulta decisivo la inexistencia
de plaza vacante en la RPT, ya que lo cierto es aquel desempeño de funciones
permanentes diferentes a las del programa.
SEXTO.- Consecuencias de la
actuación fraudulenta de la Administración.-
El
incumplimiento por el Concello de Santiago de Compostela de la normativa de
aplicación, se ha producido en una doble vertiente, en primer lugar en el
carácter de las funciones desarrolladas por el funcionario interino, que lo
fueron de carácter permanente, y en segundo lugar en la nota de la temporalidad
del programa al amparo del cual se produjo su nombramiento, al ser nombrada
para la ejecución de un programa que carecería de una temporalidad predefinida,
prolongándose la situación irregular durante más de ocho años.
La apelante
solicita, junto con la revocación de la sentencia de primera instancia, que se
condene a la Corporación Local a que reintegre a la señora Beatriz , con fecha
de efectos económicos, retributivos y sociales desde el 30 de mayo de 2016, en
el puesto de funcionario interino, otorgándole el nombramiento que determina la
letra a) del nº 1º del artículo 10 de | 7/2007 (| 3631/2007) .
La
consecuencia indeclinable de la apreciación del fraude en el encadenamiento de
nombramientos sucesivos ha de ser el reintegro de la recurrente a la plaza de
funcionaria interina de auxiliar administrativo, pero no puede mudarse el
nombramiento por el de plaza vacante de la letra a) del artículo 10.1
del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (| 16526/2015) ,
por el que se aprueba el texto refundido de | del Estatuto Básico del Empleado
Público (que ha derogado | 7/2007 (| 3631/2007)), porque no existe tal plaza
vacante.
En cuanto a
los efectos económicos, debido a que desde el 30 de mayo de 2016 hasta que se
produzca el reintegro efectivo el recurrente no ha desempeñado el trabajo,
conviene aclarar que tales efectos no pueden consistir en la totalidad de los
emolumentos que tendría que percibir, pues, si bien la determinación ha de
efectuarse en la fase de ejecución, han de tenerse en cuenta las sumas que haya
podido obtener la señora Beatriz en este tiempo, desde el cese hasta la
reincorporación.
Por todo lo
cual procede la estimación del recurso de apelación, con la correlativa
revocación de la sentencia de primera instancia.
SÉPTIMO.- Costas procesales.-
Con arreglo
a lo dispuesto en el artículo
139.2 de | de la Jurisdicción Contencioso administrativa (| 2689/1998) ,
al acogerse el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento
sobre las costas de esta alzada, y tampoco respecto a las de primera instancia,
pues el diferente criterio seguido en esta resolución respecto al seguido por
el Juzgado revela la existencia de dudas de derecho que, con arreglo al
artículo 139.1 LJ , justifica la no imposición.
FALLAMOS
que con
acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del
Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 24
de noviembre de 2016 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar:
1º estimamos en
lo menester el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Beatriz
contra la desestimación presunta, por parte del Concejal Delegado de Personal
del Concello de Santiago de Compostela, del recurso de reposición interpuesto
contra el decreto de 22 de abril de 2016 de dicho concejal, por el que se cesa
a la recurrente con fecha 30 de mayo de 2016.
2º anulamos el
acuerdo mencionado, y
3º
condenamos al Concello demandado a que pase por dicha declaración y reintegre a
la demandante, con fecha de efectos económicos, retributivos y sociales, en la
extensión que corresponda, desde el 30 de mayo de 2016, en el puesto de
funcionaria interina, plaza de auxiliar administrativo en la Oficina de la
Ciudad Histórica y de Rehabilitación, en la escala de administración general,
subescala auxiliar, grupo D, nivel 15, de la Concejalía de Rehabilitación y Ciudad
Histórica.
No se hace
pronunciamiento especial sobre las costas de ambas instancias.
Notifíquese
la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede
interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o
ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que
se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala
de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la
notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de
cumplimiento a los requisitos del artículo 89
de | reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (| 2689/1998).
Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la
cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0092-2017),
el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica
1/2009, de 3 de noviembre (| 19390/2009) (BOE núm. 266 de
4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su
procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido
leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente
D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección
001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia. Doy fe.
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